A Testemunha de “Auditu”

por Warley Belo*

"Libre de la metáfora y del mitolabra un arduo cristal: el infinito mapa de Aquel que es todas Sus estrellas." ("Spinoza" de Jorge Luis Borges, 1964)

A "testemunha de auditu" ou referencial é aquela que tem conhecimento de um fato por dele ouvir dizer, mas que nada viu ou ouviu sobre o fato em si. Seria tal elemento um indício, uma prova indiciária?

Indício é um fato. Prova indiciária é aquela prova que se destina a provar alguma coisa. Ambas as situações indicam probabilidade, presunção, incerteza (signum demonstrativum delicti), o que impossibilita uma condenação.

No caso do "ouvi dizer", há simples reprodução de algo referenciado e é, por isso, um perigo terrível: de tanto ser reproduzido, pode-se transformar em uma "verdade", em um rótulo. Esse rótulo cola e massacra uma série de vidas (labeling approach). Nada obstante, essa questão acaba sendo vista como um acidente e esquece-se de se buscar uma suficiente mínima probabilidade de veracidade (Überwiegensprinzip).

Como é fácil perceber, a busca de uma verdade através do "ouvir dizer" corresponde a uma busca errônea por sua volátil sugestibilidade. Os conhecimentos decorrentes deste particular são sujeitos a conjecturas e suposições excepcionalmente maiores do que qualquer outro mecanismo probatório. Aqui vale mesmo a análoga advertência de Espinosa quando recomenda que façamos uma cuidadosa distinção entre as várias formas de conhecimento e confiemos apenas nas melhores 1.

É claro que é dado ao Juiz a livre convicção, mas isso é diferente do julgar livremente, ao arrepio das provas. Como ressaltava Eduardo Espínola Filho 2, "a livre apreciação da prova (...) nunca legitima uma decisão apenas de consciência."

A convicção do julgador deve-se apoiar em dados objetivos indiscutíveis, sob pena de transformar-se o livre convencimento em arbítrio judicial. Não se deve confundir livre convencimento com o julgamento por convicção íntima, que atinge as fronteiras do puro arbítrio. A liberdade que se confere ao juiz deve ser consoante aos elementos dos autos, às provas produzidas em contraditório judicial 3 e a testemunha de "ouvi dizer" reporta a fatos não declarados em juízo, quer dizer, fora do manto do contraditório 4. Por isso mesmo, a testemunha de "ouvi dizer" é uma prova ilícita no plano do direito processual (art. 5º, LVI, da CF) porque é evidente que "a norma constitucional proibiu a busca da verdade mediante a violação de direitos" 5.

Desta forma, a testemunha de "auditu" é simples indício incapaz de produzir qualquer condenação. Seja porque não é prova tecnicamente falando, pois sua existência é fora do processo – sem o amparo do contraditório –, seja porque o que a testemunha de "ouvi dizer" comprova é – tão somente – que ouviu terceiro dizer algo, mas não que esse algo seja verdadeiro ou tenha, de fato, existido. A solução mais correta é a absolvição com fundamento no art. VII do art. 386, CPP 6 porque a prova que condena é a prova que imprime certeza, objetividade, clareza, de forma que alegar e não provar são situações idênticas, como diz o aforismo: quod gratis assertur, gratis negatur.

NOTAS

1 - Ver Teixeira, Lívio. A doutrina dos modos de percepção e o conceito de abstração na filosofia de Espinosa. São Paulo: Unesp, vol. 2, 2001.

2 - Código de Processo Penal Brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, vol. 2, p. 445.

3 - Dispõe a Carta em seu art. 5º, inciso LVIII, que “aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa” e no art. 155 do Código de Processo Penal é expresso: “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial (...)”.

4 - STF – 2ª T. – HC 77.987-4 – MG – Rel. Min. Marco Aurélio – j. 02.02.1999 – DJU 10.09.1999 e RT 770/497.

5 - Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: RT, 2009, p. 249. 6 - “Art. 386 – O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VII – não existir prova suficiente para a condenação.”

* Warley Belo é Advogado Militante; Mestre em Ciências Penais pela Universidade Federal de Minas Gerais; Professor Titular da Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Alberto Deodato.

Fonte: Editora Magister