Considerações sobre recursos no processo penal brasileiro

por Gisele Leite

O presente artigo visa tão-somente fornecer ao acadêmico ou mesmo ao leigo uma visão panorâmica e didática dos recursos em Direito Processual Penal(...) Gisele Leite

A origem etimológica da palavra recurso provém do latim recursus e, significa volta, retrocesso. Tecnicamente na Ciência Processual é meio ou remédio jurídico processual pelo qual se provoca o reexame de uma decisão. Em razão do grande número de recursos existentes em nossa sistemática processual, é complicado tecer um único conceito apto a abranger completamente todos os recursos existentes.

O recurso é, pois, meio processual voluntário ou obrigatório de impugnação de uma decisão, utilizado antes da preclusão, e capaz de propiciar resultado mais vantajoso na mesma relação jurídica processual, decorrente da reforma, invalidação, esclarecimento ou confirmação.

Já Fernando Capez considera como providência legal imposta ao juiz ou concedida à parte interessada, consistente em um meio de se obter nova apreciação da decisão ou situação processual, com o fim de corrigi-la, modifica-la ou confirma-la. Trata-se do meio pelo qual se obtém o reexame de uma decisão.

Enquanto que Tourinho Filho explicita o sentido estrito de recurso, que nada mais é, do que o meio, o remédio jurídico-processual pelo qual se provoca o reexame de uma decisão e, está ligado intimamente ao tema do duplo grau de jurisdição. Em regra, o recurso exige dualidade de jurisdições, uma inferior e outra superior, porém, às vezes o recurso é dirigido ao próprio órgão prolator da decisão recorrida, isso ocorre, por exemplo, com os embargos declaratórios e como o protesto por novo Júri.

Assim se o processo indica um movimento para frente, o recurso corresponde a um movimento para trás. Seu pressuposto lógico e fundamental é a sucumbência que consiste na desconformidade entre o que a parte pediu e, o que foi decidido. A sucumbência pode ser única ou múltipla, o gravame pode atingir uma das partes ou ambas. E ainda, esta pode ser direta ou reflexa, Sendo reflexa quando atinge pessoas fora da relação jurídica processual que se enfeixou na decisão ou na sentença.

Assim, a existência dos recursos está baseada no princípio do duplo grau de jurisdição assegurado constitucionalmente e que atribui aos tribunais a competência recursal.

Doutrinariamente são várias as justificações ao duplo grau de jurisdição, como o inconformismo atávico do ser humano e a maior experiência dos integrantes dos tribunais que são compostos por juízes que já atuaram na primeira instância por um tempo razoável; e ainda, o necessário e curial controle da jurisdicionalidade e, por saber da possível revisão de sua decisão, sentem-se no dever de atuar com maior empenho e exatidão e de forma não abusiva.

Ademais, a própria falibilidade humana não afastada da figura do juiz que pode também cometer equívocos ou pecadilhos na hermenêutica da lei ou das provas da instrução criminal.

A sucumbência faz nascer assim o interesse processual no recurso, pois obviamente deve haver decisão que contrariou ao menos que parcialmente ao pedido do recorrente e que, portanto, enseja a sua reforma ou mudança.

É curial sublinhar que não existem recursos em face dos despachos de mero expedientes. Podemos em síntese, apregoar que são quatro os pressupostos objetivos dos recursos: cabimento, adequação, tempestividade, fatos impeditivos e extintivos.

Quanto ao cabimento ou autorização legal é a imperiosa necessidade da lei processual expressamente prever a existência do mesmo, bem como a sua pertinência ao caso concreto.

Existem decisões interlocutórias simples para as quais não existem recursos e, por isso, são chamadas de decisões irrecorríveis. Também não cabem recursos os despachos de mero expediente.

Quanto à adequação corresponde ao que a lei indica precipuamente para cada decisão qual o recurso cabível. Apesar de que pelo princípio da fungibilidade (art. 579 do CPP) permite-se que seja recebido o recurso mesmo que errôneo em sua nomenclatura, desde que obediente ao devido procedimento previsto em lei processual, pois do contrário, caracterizaria má fé.

Já pelo princípio da conversão permite-se que o recurso seja interposto embora com endereçamento distinto do que deveria, sendo encaminhado ao órgão competente para conhecê-lo. Tal recurso igualmente será recebido se for obedecida a procedimentalidade e a tempestividade.

Outro importantíssimo pressuposto é a tempestividade, pois cada recurso possui um prazo legal adequado para sua interposição e que é de obrigatória observação. Em regra, o CPP propõe o prazo de interposição recursal, é de cinco dias, mas há também outros prazos.

Providencialmente o STF adiantou na Súmula 310 in verbis: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação, com efeito, de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará a correr no primeiro dia útil que se seguir”.

Sendo o recurso um ônus processual, é óbvio que se a parte interessada quedar-se inerte não interpondo tempestivamente o remédio processual, a decisão adquire os efeitos da imutabilidade. Devemos sempre nos lembrar que o direito não atende aos que dormem.

Tal pressuposto temporal é verificado quando da entrega da petição de recurso em cartório com recibo, em tempo hábil, pouco importando a data de despacho do juiz (Súmula 428 do STF).

A regularidade procedimental consiste na estrita observância de todas as formalidades legais conforme bem preleciona o art. 578 do CPP determina que o recurso seja interposto por petição ou termos nos autos.

É admissível por alguns doutrinadores a interposição recursal realizada por fax mas com a recomendação da xerocópia para evitar-se que o escrito se apague com o tempo. Há contudo alguns julgados (JSTJ 13/105) que enxergam a necessidade de autenticação da peça e entendem ser inviável por fax.

A renúncia ao direito de recorrer pode ocorrer por parte do acusado e do querelante, porém não pela parte do MP por força do princípio indisponibilidade e da indivisibilidade da ação penal. (art. 48 do CPP).

A desistência ao recurso consiste na manifestação de vontade de retirar o recurso já interposto. O querelante, o acusado e o querelado podem desistir. A deserção do recurso gera sua extinção e pode ocorrer por fuga (art.595 do CPP) e ainda por falta de pagamento do preparo pelo querelante, nos crimes de ação penal exclusivamente privada.

A ocorrência de fatos impeditivos que surgem antes (grifo nosso) da interposição do recurso, como por exemplo, em caso de renúncia, que possui caráter sempre irrevogável. Assim, trata-se de preclusão lógica do direito de oferecer o recuso acarretando ipso facto sua extinção.

Já os fatos extintivos são aqueles supervenientes à interposição recursal e que impedem o conhecimento destes (é o caso da desistência e da deserção).

O MP não pode desistir, e o defensor só poderá faze-lo se portador de mandato com poderes especiais.

Quanto à fonte podemos classificar os recursos como constitucionais (como, por exemplo, o habeas corpus, o recurso especial e o extraordinário); temos os recursos legais que são aqueles previstos no próprio corpo codificado do CPP e, nessa classificação inclui-se também a apelação, o recurso em sentido estrito, o protesto por novo júri, os embargos declaratórios, infringentes, revisão criminal ou a carta testemunhável.

Em leis especiais podemos citar por exemplo, o recurso de agravo de execução previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal. Temos ainda, os recursos regimentais que são previstos no regimento interno dos tribunais superiores, é o caso do agravo regimental.

Quanto aos pressupostos subjetivos dos recursos temos o interesse e a legitimidade (a parte perdedora e que efetivamente sofreu prejuízo, ou seja, a parte lesionada pela decisão que é quem detém a legitimidade para recorrer).

Assim, ordinariamente quem pode recorrer é o MP, o querelante, o réu, e, excepcionalmente o assistente da acusação. Em alguns casos mesmo não se habilitando como assistente no corso do processo, a vítima poderá interpor a apelação.

É curial que tal pressuposto subjetivo pode estar em aberto conforme prevê o art. 439, parágrafo único do CPP qualquer pessoa poderá recorrer em sentido estrito da inclusão de jurado em lista geral, no procedimento de júri, sendo o prazo de vinte (20) dias.

O recurso do MP em favor do réu é admitido pelo STF (RT 547/441) pois o MP tem sempre interesse na exata aplicação da lei, uma vez que teria uma atuação de custo legis.

Se houver recurso do MP e do réu com o mesmo teor, resta prejudicado o recurso do MP (RT 540/326), pois há proibição de dualidade de recursos com o mesmo fim. Poderá o promotor requerer a absolvição do réu como ainda, interpor recurso visando a condenação do réu (STF RT 665/380).

A interposição por termo nos autos do recurso ocorre quando a parte manifesta verbalmente sua vontade de recorrer e, esta é registrada nos autos por escrivão. Constando da ata de julgamento e assinada pelo apelante, é plenamente eficaz a apelação interposta verbalmente no Plenário do Júri, pois in casu, a referida ata será havida como termo (RT/61/638).

Se o réu não souber, ou não puder assinar o nome, o termo será assinado por alguém ao seu rogo, na presença de duas testemunhas. O recurso por termo desprovido de formalismo, só serve para deixar expresso o inequívoco inconformismo da parte.

Assim, deve ser recebida a apelação, quando o defensor, ao ser intimado, apõe, ao pé da sentença, simplesmente as expressões: “Ciente” (RT 606/314). A interposição mediante simples manifestação nos autos é igualmente admitida pelo STJ (RSTJ 34/225).

Poderão ser interpostos por termo a apelação, o recurso em sentido estrito e o protesto por novo Júri. Somente por petição deverão ser interpostos o recurso extraordinário, o recurso especial, os embargos infringentes e os declaratórios, a correição parcial e a carta testemunhável.

Alguns doutrinadores admitem-se expressamente a interposição recursal por fax ou telex apenas quando do oferecimento das razões, salvo nos casos da Lei 9.099/95 em que a apelação deverá vir acompanhada das respectivas razões (art. 82, primeiro parágrafo).

O recurso ex officio, de ofício, é obrigatório e necessário sendo forma anômala de recurso e que submete forçosamente determinadas decisões e é interposto pelo próprio juiz que as prolatou. Nesse caso, costuma-se dizer que a decisão está vinculada ao duplo grau de jurisdição. In fine da decisão, registrará o juiz: “desta decisão, recorro ex officio”.

As hipóteses de recurso necessário são as seguintes na sistemática processual brasileira: das decisões que concedem habeas corpus (art. 574, I); das sentenças de absolvição sumária no Júri (Arts 574, II e 411); das sentenças que concederem a reabilitação criminal (Art. 746 CPP), do despacho que determinar arquivamento e das sentenças absolutórias no caso dos crimes contra a economia popular (art. 7, da Lei 1.521/51).

Tecnicamente não se pode considerar o recurso necessário como recurso, e nem mesmo se exige fundamentação.

Ressaltar oportunamente, que há jurisprudência principalmente nos tribunais sulistas do Brasil e em Minas Gerais que entendem que o art. 129, I da CF revogou o recurso ex officio (RT 690/305), pois, se a ação penal pública, é privativa do MP, não cabe ao juiz praticar qualquer ato de parte, como, o de recorrer de decisão absolutória, sob pena de perder a imparcialidade e de quebrar fatalmente o princípio da inércia da jurisdição.

Somente o MP integrante ativo da relação processual penal é encarregado constitucionalmente de promover a acusação em juízo, podendo interpor recursos das decisões de absolvição ou favoráveis ao acusado.Assim temos RT 684/336, Rec. Ex Officio n 93 04 383348-0, rel. Juiz Ivo Tolominim, j. 14-3-1995, m.v., DJU 2 SEC., 26/04/1995, p. 24318.

Para Tourinho Filho, no entanto, não ocorreu revogação alguma, pois o dispositivo trata de ação e recurso oficial não é propriamente ação no que é acompanhado por Grinover, Scarance e Magalhães.

Nesse sentido, Fernando Capez também entende que não ocorreu revogação e, sim, a não recepção do dispositivo legal pela nova ordem constitucional. Ao contrário, é simples caso em que a lei exige o reexame da decisão pelo tribunal, devendo o juiz, certo de sua correta decisão, submete-la ao crivo revisionista (STJ HC 7.017/CE, rel. Min. Felix Fischer, DJU , 30. mar. 1998., p.101).

Juízo de admissibilidade ou prelibação ocorre quando o juízo a quo verifica, após a interposição do recurso, se este deve ser ou não recebido e processado. Analisa, para tanto, a presença e a constatação dos pressupostos processuais objetivos e subjetivos.

Também o juízo ad quem labora o juízo de admissibilidade, antes mesmo de analisar o pedido constante do recurso, podendo não conhecê-lo, e, assim, deixar de julgar seu mérito. A delibação, ou seja, o julgamento do mérito recursal, só será possível quando efetuado e satisfativo o juízo de prelibação ou admissibilidade.

Diante da regra tempus regit actum, os recursos, regem-se quanto à sua admissibilidade, pela lei processual vigente ao tempo em que a decisão foi proferida (art. 2 do CPP).

Entretanto, a decisão do juízo a quo não vincula a do juízo ad quem, que poderá também apreciar de forma independente a admissibilidade recursal, do acordo com os pressupostos processuais.

O efeito devolutivo é comum a todos os recursos consiste em transferir para superior instância o conhecimento de determinada questão. Trata-se da devolução ao órgão jurisdicional para o reexame da matéria objeto da decisão.

Há recursos em que o reexame da matéria é devolvido ao próprio órgão prolator da sentença recorrida, como é o caso dos embargos de declaração. Tais recursos são chamados de iterativos.

Enquanto que outros apenas devolvem a questão para órgão jurisdicional superior ad quem, como é o caso da apelação, e são chamados de recursos reiterativos.

Por fim, há ainda os recursos mistos, nos quais a questão é reexaminada pelo próprio órgão recorrido, e, também pelo órgão de superior instância, como é caso do recurso em sentido estrito e do agravo em execução.

O princípio da proibição da reformatio in pejus (art. 617 do CPP) no caso de haver somente recurso exclusivo do réu, o Tribunal não poderá modificar a sentença ou decisão para prejudicá-lo. Também a Súmula 160 do STF entende que os tribunais não podem acolher contra o réu, nulidade olvidada no recurso da acusação.Já o princípio tantum devolutum quantum appelatum implica em só devolver a matéria que foi objeto do pedido nele contido, descabendo, portanto, um inédito pedido ou postulação. Quanto ao efeito suspensivo, este ocorre quando o recurso funciona como condição suspensiva da eficácia da decisão recorrida, que não pode ser executada até que ocorra final julgamento. Em caso de silêncio da lei, o recurso não obterá efeito suspensivo. Portanto, é indispensável que o juiz declare em quais efeitos recebe o recurso.

A apelação da sentença absolutória não possui efeito suspensivo; a da sentença condenatória somente galgará tal efeito se o réu for primário e possuidor de bons antecedentes.

O recurso em sentido estrito da sentença de pronúncia suspende a realização do Júri, mas não impede a prisão provisória, se o pronunciado (réu) for reincidente ou tiver maus antecedentes. Ao recurso extraordinário e ao especial a lei não confere efeito suspensivo (art. 27, parágrafo segundo da Lei 8.038/90).

O efeito extensivo dos recursos em direito processual penal está previsto no art. 580 do CPP, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos de caráter não pessoal exclusivamente, aproveitará aos demais. É possível a existência de situações processuais similares ou até idênticas ex vi RT 67/685.

A extensão do recurso poderá abranger ao eventual co-réu nos seguintes casos: inexistência material do fato delitivo, atipicidade do fato ou que este não mais constituir crime, e causa de extinção de punibilidade que não seja de caráter estritamente pessoal (RT 518/346, RTJ 114/119).

O efeito extensivo do recurso é aplicável à apelação, revisão criminal, habeas corpus, recurso em sentido estrito e aos recursos em geral.

A motivação na opinião douta de Tourinho Filho constitui relevante formalidade legal, pois seria um contra-senso inominável permitir ao vencido o direito de recorrer sem que fosse obrigado a revelar suas razões que o levaram ao inconformismo com a decisão judicial. Apesar da redação do art. 601 do CPP, não se concebe um recurso sem as respectivas razões, há, contudo entendimento em contrário RT 631/290.

O juízo de admissibilidade que cabe inicialmente ao juízo a quo poderá ser positivo ou negativo. Se positivo, o juízo dá o conhecimento ao recurso identificando todos os pressupostos quer objetivos ou subjetivos, recebendo-o efetivamente.

Do contrário, sendo juízo de admissibilidade negativo, o recurso não será conhecido, tal despacho liminar negativo enseja uma nova sucumbência para o recorrente, podendo este lançar mão de outro recurso, como por exemplo, recurso em sentido estrito (art. 581, XV do CPP). É óbvio que a decisão a quo não possui poder vinculante sobre o órgão jurisdicional ad quem, pois este antes de avaliar o mérito, forçosamente também verificará se estão preenchidos todos os pressupostos recursais.

O recurso extraordinário é previsto pelo art. 102, II letras a, b e c da Constituição Federal Brasileira e tem finalidade de levar ao STF o conhecimento de questão federal de natureza constitucional (elencadas no inciso II do art. 102 da CF).

Recurso especial é o que tem por fito levar a apreciação do STJ uma das questões federais de natureza infraconstitucional elencadas no inciso III, a, b e c no art. 105 da Carta Magna brasileira. Todo e qualquer outro recurso é ordinário, não importando a sua natureza, se apelação, agravo, em sentido estrito, embargos, e, etc.

As hipóteses de recurso necessário (obrigatório ou ex officio) em Direito Processual penal brasileira são:

a) das decisões que concederem habeas corpus art. 5764, I,;

b) nas decisões proferidas nos termos do art. 411(art. 574, I CPP);

c) Das decisões que concederem reabilitação (art. 746);

d) Nas hipóteses previstas no art. 7o, da Lei 1.521/1951.

Em leis especiais:

Nos crimes (contravenções não) contra economia popular ou saúde pública (entorpecentes não só em lei própria) sentença absolutória e decisão de arquivamento de inquérito; Nos crimes referentes à incorporação imobiliária;

No entendimento de Tourinho Filho deveria haver o chamado recurso necessário numa só única hipótese quando houver condenação penal igual ou superior a cinco anos, principalmente quando a causa contou com a participação de advogado dativo que deixou de apelar de todas as decisões, e uma vez que a pena imposta exige regime fechado ou semi-fechado, é natural que o Juiz supra , com recurso necessário, a desídia da defesa dativa.

Além dos pressupostos recursais objetivos já retro-mencionados, pode-se acrescentar mais um o da singularidade, isto é, a parte não pode fazer uso de mais de um recurso para combater a mesma decisão. Em outras palavras, cada tipo de decisão, só pode ser afrontada por um determinado tipo de recurso, assim temos o que chamamos de unirecorribilidade.(art. 593, parágrafo quarto do CPP).

No entanto, existem exceções:

a) se o julgamento pelo Tribunal do Júri ensejar protesto por novo Júri e apelação (art. 608 CPP);

b) se a decisão do Tribunal comportar recurso extraordinário e especial;

c) na hipótese do acórdão ter parte unânime e parte não unânime, de sorte a ensejar o recurso extraordinário ou especial e os embargos infringentes.

O presente artigo visa tão-somente fornecer ao acadêmico ou mesmo ao leigo uma visão panorâmica e didática dos recursos em Direito Processual Penal, prometendo que para cada recurso haverá futuros artigos tratando de suas peculiaridades, lógicas e finalidades. É óbvio que pelo quilate do tema, não houve nenhuma intenção pretensiosa de esgota-lo e, sim, de apenas dar-lhe uma feição mais coloquial.

Referências

• Reis, Alexandre Cebrian Araújo e Victor Eduardo Rios Gonçalves. Processo penal: procedimentos, nulidades e recursos, volume 15, Série Sinopses Jurídicas, 5 ª edição ver. Atualiz., São Paulo, Saraiva, 2002.
• Capez, Fernando. Curso de processo penal. 10aedição rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003.
• Smanio, Gianpaolo Poggio. Processo Penal/ Série Fundamentos jurídicos, 2a. edição, São Paulo, Atlas, 2000.
• Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 5a edição, ver, e atual., São Paulo, Saraiva, 2003.
• Jesus, Damásio Evangelista de. Código de processo penal anotado. 17a. edição, ver, e atualizada., São Paulo, Saraiva, 2000.

Revista Jus Vigilantibus: http://jusvi.com/artigos/23546