Tudo o que você precisa saber sobre o emprego / uso de algemas após a edição da Súmula 11 do STF

A quem vamos recorrer?

(Artigo gentilmente cedido para divulgação. Fonte: www.universopolicial.com)

É, está cada dia mais difícil trabalhar. Até um procedimento rotineiro, como o da algemação, que deveria ser a regra, e não a exceção, foi julgado um "ato de excepcionalidade" e seu uso tem que ser justificado por escrito.

Segundo a Súmula 11 do Supremo Tribunal Federal (STF) [1], o uso da algema é uma exceção, que deve ser justificada por escrito, "só sendo lícita em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros". Segundo os doutos magistrados, a excepcionalidade do emprego da algema deve ser justificada, "sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil de Estado."

E o direito do policial à vida, à segurança, onde fica? A quem vamos recorrer? Sim, uma pergunta bem pertinente, a quem vamos recorrer? Se fosse uma lei, poderíamos recorrer ao Judiciário, sob a alegação de inconstitucionalidade, uma vez que o dispositivo legal, em tese, violaria o direito à vida dos policiais, direito este também garantido pela Constituição Federal (art. 5º da CF). Sobre a inconstitucionalidade da Súmula, leia:

• Súmula Vinculante 11, do Supremo, é inconstitucional

Repito a pergunta: Se a Súmula é inconstitucional, a quem vamos recorrer? O único poder que poderia decretar a insconstitucionalidade da norma legal seria o Judiciário, mas se foi ele próprio quem criou a norma. Então, a quem vamos recorrer? Já se fala até em ditadura da magistratura .

A Súmula Vinculante, no meu humilde entender, é quase uma cláusula pétrea da Constituição. Ela é um dispositivo de poder quase ditatorial, e tem efeito "vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal". Todos estão obrigados e a tem de cumprir.

O instituto da Súmula Vinculante foi fruto da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, mais conhecida como a Reforma do Poder Judiciário, a qual acresceu ao texto da Constituição Federal o art. 103-A, com a seguinte redação:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-aprocedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Saiba mais sobre a Súmula Vinculante:

• Súmula Vinculante, apontamentos para compreensão do tema

O que eu achei estranho é que já haviam decisões judiciais favoráveis ao uso de algemas [2] e, de uma hora para outra, o próprio Judiciário, a despeito dessas decisões, anula um julgamento no qual um pedreiro foi condenado por homicídio qualificado sob a alegação de uso indevido de algemas (Habeas Corpus 91.952-9), dando origem a edição da Súmula Vinculante nº 11. Criou-se, portanto, uma jurisprudência para se anular muitos outros julgamentos.

Na verdade, o uso de algemas já era para ter sido regulamentado há muito tempo pelo Poder Legislativo. Já existia um projeto de lei [3] (Projeto de lei do Senado nº 185 / 2004, de autoria do Senador Demóstenes Torres) em tramitação, e inclusive já havia sido aprovado pela Comissão de Constituição e Justica (CCJ), no dia 06/08/2008.

O uso de algemas precisava ser regulamentado porque a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), em seu artigo 199, prescreveu:

Art. 199 - O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal. Entretanto, até hoje, esse tal decreto não saiu do papel.

O único dispositivo legal que, de alguma forma, regulamentava o uso de algemas, embora alguns o julgassem elitista, era o Decreto-Lei nº 1.002/69 - Código de Processo Penal Militar (CPPM) [3]. Sobre esse ponto de vista, do elitismo contido no CPPM, leia:

• Está no Código Militar: algema só serve para zé ninguém

Qual o texto da Súmula Vinculante nº 11?

Súmula 11 do STF: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Em que se baseou a decisão do Supremo?

Segundo a Corte, o uso de algemas é algo que expõe o conduzido a uma situação degradante. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso III, estabele que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante".

Qual o motivo da polêmica?

Há alguns anos, a Polícia Federal (PF) vem prendendo os chamados figurões, pessoas com cargos importantes, como Juízes, promotores, advogados, deputados, prefeitos, empresários, e pessoas da alta sociedade. A prisão desses chamados figurões é novidade no Brasil e a imprensa logo associou a decisão do Supremo a esses fatos.

Quando a PF começou a desencadear essas grandes operações surgiu um debate intenso sobre o uso de algemas. Eu me lembro que alguns sites jurídicos publicaram diversos artigos sobre a questão. Selecionei alguns apenas a título de exemplo:

• Algemas não foram regulamentadas e não podem ser usadas
• A oab pediu que as algemas fossem disciplinadas
• As algems usadas pela PF são colocadas nos pulsos certos
• Regra, e não exceção
• Uso de algemas deve ser incentivado e não reprimido

E agora, depois da edição da Súmula 11, como será nossa atuação com relação ao uso de algemas?

O STF não proibiu uso de algemas; ele impôs alguns limites. A algema continuará sendo usada praticamente da mesma forma como antes. O seu uso, porém, terá que ser registrado por escrito, de maneira fundamentada. Do ponto de vista operacional, não mudou muita coisa. Apenas o policial terá que embasar o procedimento.

Quais casos concretos justificariam o uso de algemas?

No meu entender, entre muitos outros, os seguintes casos:

1. Conduzido com sintomas de embriaguez ou de ter feito uso de substâncias entorpecentes, visto que ele pode ter alguma reação inesperada, imprevista. Enquadraria no "fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou alheia";
2. Conduzido que foi detido justamente por ter praticado um ato violento (homicídio, lesão corporal, agressão, rixa, vandalismo, etc.), haja vista que ele já demonstrou que pôe em perigo a vida alheia e, de forma indireta, a própria vida. Nesse caso concreto, a vida alheia seria a do policial.

Quais as conseqüências em casos de suposto uso "indevido" das algemas?

A primeira conseqüência será a anulação da prisão ou do ato processual no qual o preso/conduzido foi ou permaneceu algemado.

O agente ou a autoridade que, "indevidamente", algemou ou determinou a algemação do preso/conduzido pode ser punido nas esferas civil, penal e administrativa.

1. Civil - Pode ser processado por danos morais ou materiais.

2. Penal - Pode ser processado criminalmente por:

• Abuso de autoridade: O art. 4º da Lei 4898/65, diz:

Art. 4º - Constitui também abuso de autoridade:
a) - ...
b) - Submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

3. Administrativa - A lei de abuso de autoridade (Lei Nº4.898/65) prevê penas administrativas:

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.
§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:
a) advertência;
b) repreensão;
c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituição de função;
e) demissão;
f) demissão, a bem do serviço público.

Também pode ser processado administrativamente pela suposta prática de transgressões disciplinares, como:

Art. 13, II - praticar ato atentatório à dignidade da pessoa ou que ofenda os princípios da cidadania e dos direitos humanos, devidamente comprovado em procedimento apuratório;

Art. 13, V - ofender ou dispensar tratamento desrespeitoso, vexatório ou humilhante a qualquer pessoa;

Art. 14, II - demonstrar desídia no desempenho das funções, caracterizada por fato que revele desempenho insuficiente, desconhecimento da missão, afastamento injustificado do local ou procedimento contrário às normas legais, regulamentares e a documentos normativos, administrativos ou operacionais;

Qual a minha opinião?

Concordo com a Delegada Federal Arryane Queiroz: Preso é preso; deve ser algemado, e com as mãos para trás!

Veja também: >> Charge - Ministro do STF dando instrução aos policiais federais sobre o uso de algemas. Como reconhecer a pessoa que deve ser algemada? O Ministro ensina!

>> Vídeo - Waldinho Jacinto Caetano, Superintendente Geral da Polícia Federal, de forma firme, educada e precisa, defende o uso de algemas para condução do preso com a necessária abordagem técnica.

Referências:

1 - SÚMULA 11 DO STF:

SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

2 - Sobre o uso de algemas, os Tribunais do país assim se manifestaram:
“Não constitui constrangimento ilegal o uso de algemas por parte do acusado, durante a instrução criminal, se necessário à ordem dos trabalhos e à segurança das testemunhas e como meio de prevenir a fuga do preso” (STF, RHC 65.465-SP, relator ministro Cordeiro Guerra, julgado em 5 de setembro de 1978);
“O uso de algemas durante o julgamento não constitui constrangimento ilegal se essencial à ordem dos trabalhos e à segurança dos presentes” (STF, HC 71.195/2-SP, relator ministro Francisco Rezek, julgado em 25 de outubro de 1994);
“A jurisprudência pretoriana tem firmado o entendimento de que não configura constrangimento ilegal a manutenção do réu algemado durante a sessão plenária do Tribunal do Júri se esta medida for necessária ao bom andamento e segurança do julgamento, bem como das pessoas que nele intervém. Enquanto não regulamentado por lei o uso de algemas, o emprego deste meio de contenção, em nada incompatível com o princípio da inocência, deve ficar ao prudente arbítrio do Juiz-Presidente do Júri, a quem compete a polícia das sessões” (STJ, RHC 6.922-RJ, relator ministro Vicente Leal, julgado em 10 de novembro de 1997);
“Não constitui constrangimento ilegal o uso de algemas em indivíduo perigoso e de físico avantajado durante a realização do julgamento, pois serve tal medida para evitar possível fuga do réu e preservar a segurança das pessoas presentes” (RT 694/318);
Entretanto, se o uso das algemas não for essencial à ordem dos trabalhos, nem à segurança dos presentes ao julgamento, e nem constituir a única providência capaz de evitar uma tentativa de fuga do preso, existirá constrangimento ilegal:
“A imposição do uso de algemas ao réu, por constituir afetação aos princípios de respeito à integridade física e moral do cidadão, deve ser aferida de modo cauteloso e diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado” (STJ, RHC 5.663-SP, relator ministro Anselmo Santiago, julgado em 19 de agosto de 1996).

3 - PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 185, DE 2004
Regulamenta o emprego de algemas em todo o território nacional.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei regulamenta o emprego de algemas em todo o território nacional.
Art. 2º As algemas somente poderio ser empregadas
nos seguintes casos:
I – durante o deslocamento do preso, quando oferecer resistência ou houver fundado receio de tentativa
de fuga;
II – quando o preso em flagrante delito oferecer resistência ou tentar fugir;
III – durante audiência perante autoridade judiciária ou administrativa, se houver fundado receio, com
base em elementos concretos demonstrativos da periculosidade do preso, de que possa perturbar a ordem
dos trabalhos, tentar fugir ou ameaçar a segurança e a integridade física dos presentes;
IV – em circunstâncias excepcionais, quando julgado indispensável pela autoridade competente;
V – quando não houver outros meios idôneos para atingir o fim a que se destinam
Art. 3º E expressamente vedado o emprego de algemas:
I – como forma de sanção;
II – quando o investigado ou acusado, espontaneamente, se apresentar á autoridade administrativa
ou judiciária.
Art. 4º Os órgãos policiais e judiciários manterão livro especial para o registro das situações em que tenham
sido empregadas algemas, com a indicação do motivo, lavrando-se o termo respectivo, que será assinado pela autoridade competente e juntado aos autos do inquérito policial ou do processo judicial, conforme o caso.
Art 5º Qualquer autoridade que tomar conhecimento de abuso ou irregularidade no emprego de algemas
levará o fato ao conhecimento do Ministério Público, remetendo-lhe os documentos e provas de que dispuser, necessários à apuração da responsabilidade penal.
Art. 6º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Justificação
O presente projeto de lei busca suprir uma grave lacuna no ordenamento jurídico nacional: a regulamentação
do emprego de algemas. Vê-se, com freqüência, os direitos fundamentais do preso serem afrontados,
principalmente quando, sob o foco da mídia, são, sem qualquer necessidade concreta, usados como meio de
propaganda policial ou política, e expostos pelo próprio Estado à curiosidade popular.
A regulamentação do emprego de algemas, segundo o art. 199 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984
(Lei de Execução Penal), deve ser feita por meio de decreto presidencial (art. 84, IV, da Constituição Federal).
Todavia, após vinte anos da publicação da LEP o Poder Executivo não cumpriu com seu desiderato. A solução, até mesmo em decorrência da importância que a matéria exige, deve ser através de iniciativa deste Poder Legislativo, meio legítimo no atual regime de direito. Saliento que a proposta em apreço abraça os valores positivados na Carta Política de 1988 e regulamentaa matéria com base em três requisitos fundamentais: indispensabilidade da medida, necessidade do meio e justificação teleológica, em respeito aos princípios constitucionais da proporcionalidade, da presunção da inocência e da dignidade da pessoa humana.
O presente projeto de lei tem como inspiração a Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidades, de 1948, que proíbe o tratamento desumano ou degradante (artigo V); o Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, que prescreve que “toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade ao ser humano” (art. 5º, item 2); e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, que determina o absoluto respeito ao “princípio de que todo acusado é inocente, até provar-se-lhe a culpabilidade” (artigo XXVI). Todos esses princípios foram incorporados à Constituição Federal de 1988, e o Código Penal, em seu art. 38, já reafirmava tais princípios estabelecendo que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, “pondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.
Portanto, deve-se evitar, em tributo a essas conquistas da civilização humana, a exposição dos presos à mídia, aos holofotes da política e à ignomínia perante a sociedade. Enfim, urge ao Brasil abraçar de vez a sua condição de Estado Democrático de Direito, para impedir, salvo fundada necessidade, qualquer forma de tratamento que implique na equiparação ente o acusado e o culpado.
Sala das Sessões, 15 de junho de 2004. – Senador Demóstenes Torres.

LEGISLAÇÃO CITADA
LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984
Institui a Lei de Execução Penal.
O Presidente da República, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte
lei:
....................................................................................
TÍTULO IX
Das Disposições Finais e Transitórias
Art. 199. O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.
....................................................................................
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
....................................................................................
SEÇÃO II
Das Atribuições do Presidente da República
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
....................................................................................
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execução:
DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940
Código Penal.
....................................................................................
Direitos do preso
Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.
Junho de 2004, DIÁRIO DO SENADO FEDERAL, Quarta-feira 16 18171
(Redação dada pela Lei nº 7.209. de 11-7-1984)

4 - Código de Processo Penal Militar:
Art. 234. O emprego de fôrça só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.
Emprego de algemas
1º O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242.
(...)
Art. 242. (...)
a) os ministros de Estado;
b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;
c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembléias Legislativas dos Estados;
d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei;
e) os magistrados;
f) os oficiais das Fôrças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;
g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;
h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;
i) os ministros do Tribunal de Contas;
j) os ministros de confissão religiosa.