A lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, alterou o título VI da Parte Especial do Código Penal, que tratava dos crimes contra os costumes. Sua vigência teve início em 10.8.2009, data da publicação no Diário Oficial da União. De plano, constata-se que foi admitida a crítica da doutrina quanto ao bem jurídico tutelado. A partir de agora, como de fato era antes mesmo da nova lei, o bem jurídico tutelado é a dignidade sexual e não os costumes.
Antes, porém, de adentrar em aspectos pontuais da reforma, vale observar que a Lei 12.1015/2009 revogou a Lei 2.252/54, que tratava da corrupção de menores e inseriu no Estatuto da Criança e do Adolescente o artigo 244-B com o mesmo teor proibitivo. A pena de 1 a 4 anos não foi alterada, mas a multa deixou de existir na nova redação.
Além disso, os parágrafos 1.º e 2.º do novo artigo do ECA atendem os reclamos da sociedade informatizada.
Com efeito, segundo o § 1.º, incorrerá nas penas do caput do artigo 244-B do ECA quem utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la.
Lado outro, se a infração cometida ou induzida for hedionda (cf. artigo 1.º da Lei 8072/90), as penas do caput serão aumentadas de um terço (1/3), conforme o §2.º do artigo 244 do ECA.
Vale lembrar a título de comentário ao dispositivo legal, que o crime de corrupção de menores do artigo 244-B do ECA, a exemplo do previsto na lei revogada, continuará a admitir prova em contrário, no sentido de que o menor já era corrompido ao tempo da conduta.
A reforma revogou ainda expressamente (art. 7.º) os artigos 214, 216, 223, 224 e 232 do Código Penal. De fato, o tradicional artigo 214 foi revogado, razão pela qual o atentado violento ao pudor deixou de ser tipo autônomo.
A opção legislativa não passa imune às regras da Parte Geral do Código Penal.
A nova redação do artigo 213, cujo nomen juris é apenas "estupro" (contranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso") tornou-o crime de ação múltipla (de conteúdo variado ou plurinuclear). Não se trata de mero deslocamento na classificação doutrinária dos crimes. Os efeitos são de ordem prática.
A nosso sentir, deixa de existir a possibilidade de concurso material (art.69 do CP) e abrem-se as portas para o reconhecimento do crime continuado (continuidade delitiva, artigo 71 do CP), vez que as condutas antes constantes cada qual em um artigo, agora estão inseridas dentro do mesmo tipo penal e são, portanto, crimes da mesma espécie.
Quanto ao crime continuado, obviamente que estamos falando de hipóteses em que o agente pratica duas ou mais condutas gerando dois ou mais crimes (conforme os demais requisitos do artigo 71 do CP), pois se a conduta for única estaremos diante de crime único (e não de concurso formal).
Parece-nos ainda, nessas primeiras reflexões, que apesar do recrudescimento das penas, a alteração da estrutura do crime, tornando-o plurinuclear, com as consequências já vistas, acarretou verdadeira novatio legis in mellius, permitindo-se, em alguns casos, revisões criminais e unificação de penas pelo juízo das Execuções Criminais.
Sustento a competência do juiz das execuções por três principais motivos:
1. a previsão do artigo 66, I da LEP: "Compete ao juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;"
2. O inciso III do mesmo artigo 66, que diz competir ao juiz da execução "decidir sobre [...] soma ou unificação de penas".
Como cediço, a unificação refere-se basicamente a três possibilidades: concurso formal, crime continuado e superação do limite de 30 anos. Logo, caberá, smj, reconhecimento de continuidade e crime único na VEC sim. Nesse sentido ainda, entendo que a distinção de crime único e continuidade delitiva do Rafael Cruz é exata.
3. A Súmula 611 do STF: " Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna".
Por último, bom lembrar que a unificação pelo juiz da execução pressupõe o trânsito em julgado da decisão condenatória a e expedição efetiva da guia de recolhimento.
Outra observação se dá quanto à criação dos parágrafos 1.º e 2.º na estrutura do artigo 213. Existindo alteração do preceito secundário da norma em face de algumas circunstâncias, dá-se a constatação de que a partir de agora existe estupro qualificado.
A pena será de reclusão de 8 a 12 anos se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 anos ou maior de 14 anos. Se, todavia, da conduta resulta morte, a reclusão passa a ser de 12 a 30 anos.
Nas hipóteses qualificadas, tratando-se de desdobramentos da estrutura descritiva básica do caput, imprescindível será a constatação de violência ou grave ameaça.
Outra observação: a presunção de violência deixa de existir. Com a revogação expressa do artigo 224 do CP, não existe mais a necessidade de conjunção entre os artigos 213 e 224, para concluir se existe ou não violência presumida que permita a incriminação do agente por estupro. A questão parece lógica. O artigo 217-A prescinde da violência e, portanto, não há que se falar em violência presumida para permitir a subsunção do fato à norma.
A partir de agora, o menor de 14 anos (o artigo 224 aludia ao "não maior de 14") e o enfermo ou deficiente mental, que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato sexual, ou que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência, passam a ser vítimas de crime autônomo, entitulado "Estupro de vulnerável" (artigo 217-A do CP). Destina-se ao agente deste delito a pena de reclusão de 8 a 15 anos.
A crítica que se pode destinar ao tipo penal em comento é no sentido de que contribuiu na densificação dos crimes de perigo abstrato no sistema penal brasileiro. Evidente o afastamento do legislador da tendência doutrinária que repele a recepção de alguns tipos penais pela ordem constitucional de 1988, bem como inquina de inconstitucionalidade crimes desvinculados do devido respeito ao princípio da lesividade ou da ofensividade do fato.
Críticas à parte, também no estupro de vulnerável há agora forma qualificada, porque o preceito secundário da norma se altera. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave, a pena será de reclusão de 10 a 20 anos, e se resultar morte a reclusão será de 12 a 30 anos.
O artigo 218, antes corrupção de menores (que tinha conotação de corrupção sexual e se distinguia da hipótese revogada de corrupção de menores da Lei 2252/52) desdobra-se em três novos crimes: Induzimento de menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem (art. 218), Satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art.218-A) e Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (218-B).
A reforma prevê ainda causas de aumento de pena inseridas no novo artigo 234-A do Código Penal. Assim, a pena aumentará de metade (1/2) se do crime resulta gravidez e de um sexto (1/6) até a metade (1/2) se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.
Na última causa de aumento a utilização da expressão "deveria saber" indica dolo eventual, afastando-se o aumento se a hipótese concreta for de conduta culposa.
Encerrando estas primeiras linhas sobre a reforma observamos ainda que segundo o novo artigo 234-B do CP os processos que apuram crimes contra a dignidade sexual passarão a tramitar em segredo de justiça.
Um último tópico merece destaque e se refere à ação penal. Alterou-se também a redação do artigo 225. O risco de ocorrência de strepitus judici ou escândalo causado pela divulgação do fato não mais permite que a ação penal seja privada. Os crimes previstos nos capítulos I e II do Título VI do CP, ou seja, Estupro (213), Violação sexual mediante fraude (215), Assédio Sexual (216-A) e induzimento de menor de 14 anos à satisfação da lascívia de outrem (218), serão de ação penal pública condicionada a representação. Eis a regra, que geral, só comportará uma exceção: se a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação penal será pública incondicionada.
(Fim - texto 1)
--------------------A influência da Lei nº 12.015/2009 sobre as causas de aumento de pena na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90)
No dia 10 de agosto de 2009, entrou em vigor a Lei nº 12.015/09, que, entre outras mudanças no texto do Código Penal, revogou expressamente o artigo 224 deste diploma.
Pois sim, a revogação do citado artigo implicou em retirar do Código Penal a previsão das hipóteses de violência presumida nos crimes sexuais. Essa mudança se deu pelo fato da criação de um novo tipo penal no diploma legal, artigo 217-A, sob a rubrica de "Estupro de vulnerável".
Contudo, o que, por ora, ataca-se é a influência dessa revogação – entenda-se retirada do mundo normativo – na causa de aumento de pena prevista no artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos.
Com efeito, prevê o referido artigo (art. 9º L. 8072/90), ad litteris et verbis:
"Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, §3º, 158, §2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal" (grifou-se).
Note-se: somente será aumentada a pena da metade, nos referidos crimes, se estiver a vítima em qualquer das hipóteses do artigo 224 do Código Penal.
Eis que o artigo 224 do Código Penal não mais existe no ordenamento jurídico. Dessa forma, também não mais existem as hipóteses do artigo 224 do Código Penal.
Assim, conclui-se que a Lei 12.015/09 revogou as hipóteses em que era aumentada a pena nos crimes hediondos, conforme a previsão do citado artigo 9º (L. 8072/90).
Ao revogar expressamente as hipóteses em que as penas eram aumentadas, a Lei 12.015/09 é norma penal benéfica, ou seja, traz benefícios ao réu, ou ao condenado.
Encontra-se consagrado pela Constituição Federal, no artigo 5º, XL, e previsto pelo Código Penal, artigo 2º, o princípio da retroatividade da lei penal benéfica. Verifique-se, respectivamente:
"Art. 5º (...)
XL- A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".
XL- A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".
"Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".
Também, em reforço do texto Constitucional e do Código Penal, encontra-se o artigo 9º do Pacto de San José da Costa Rica, que transcrevemos:
"Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se" (grifou-se).
Faz-se desnecessário reforçar por jurisprudência ou doutrina a existência do citado princípio, pois já é sedimentado no pensamento jurídico e fato incontroverso que a lei penal retroagirá para beneficiar o réu.
Diante de todo exposto, conclui- se que:
1. O artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos não mais pode causar o aumento da pena daqueles que forem condenados pela prática dos crimes previstos no citado artigo por se encontrar a vítima nas hipóteses do artigo 224 do Código Penal. Como visto, não mais existem as hipóteses do artigo 224 do Código Penal.
2. Todos aqueles que se encontrem cumprindo pena, que tenha sido aumentada pela incidência do artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos, devem ter reduzidas suas penas, justamente na proporção em que tiverem sido aumentadas.
É natural imaginar que assim que a presente tese for adotada pelo Poder Judiciário, com a consequente redução da pena dos condenados, o Estado poderá modificar o texto legal, para que novamente incida o aumento de pena. Adiante-se já que tal alternativa não alcançará os que já se encontrarem cumprindo pena, porque a lei que novamente criar hipótese de aumento de pena será lei prejudicial ao réu e, portanto, não poderá retroagir. Lembre-se: a lei penal benéfica possui, além da retroatividade, ultratividade.
Finalmente, esclarece-se que, neste momento, para que sejam reduzidas as penas de todos aqueles que tenham sido condenados (sentença transitada em julgado) com aumento imposto pelo artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos, deve ser dirigida petição ao Juízo da Execução Penal, por força da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal:
"Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna".
Data venia, pode ocorrer que, por questões de política criminal, a presente tese encontre resistência na aceitação. Todavia, a questão levantada pode ser levada à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (artigo 44 do Pacto de San José da Costa Rica).
(Fim - texto 2)
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Evolução?
De um simples cotejo da redação dos dispositivos legais reproduzidos - a originária e a agora vigente - percebe-se, claramente, que a elementar do tipo do delito de Estupro que revelava seu sujeito passivo “mulher” foi substituída pela expressão “alguém”.
Revelando que, em vista disso, o sexo do ofendido será indiferente para a caracterização do crime de Estupro. Que, agora, como visto, pode ser cometido tanto contra a mulher, como também contra o homem.
A própria revogação do Art. 214 do Código Penal, deslocando parte de suas elementares para o delito do Art. 213 desse mesmo Diploma repressivo, qual seja, “ato libidinoso”, sob o mesmo e único nomen juris de “Estupro”, não desafia qualquer dúvida.
Assim, a revogação do Art. 214 não deixará ao desamparo jurídico-penal aquela vítima do cancelado delito de Atentado Violento ao Pudor, que consistia no constrangimento violento à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Uma vez que tanto a conjunção carnal não consentida, assim como também qualquer “outro ato libidinoso” forçado através da violência ou grave ameaça restaram tutelados em um único dispositivo penal, sem importar em hipótese de abolitio criminis.
O que, provavelmente, despertará grande dúvida na comunidade jurídica nacional, será a definição do que agora seja “conjunção carnal”. A expressão “outro ato libidinoso” prevista na parte final do novo Art. 213, ao contrário do que se possa imaginar, não facilitará uma imediata solução para o impasse criado pela Lei n. 12.015/2009.
Se a expressão “conjunção carnal” fosse unicamente reveladora da cópula vaginal, ou seja, a introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher, não seria necessária a outrora presença da elementar “mulher” na redação original do Art. 213 do Código Penal. É regra principiante em Direito que a Lei não contém expressões inúteis. Se a tão-só introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher, mediante violência ou grave ameaça, traduzisse a definição de conjunção carnal para a configuração do Estupro, bastaria que o tipo do Art. 213 enunciasse “constranger à conjunção carnal”, como, mutatis mutandis, faz o vigente Art. 123 do Código Penal, que tipifica o crime de Infanticídio (Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após), sem fazer menção ao sexo de seu sujeito ativo (agente), uma vez que só a mulher pode estar “sob a influência do estado puerperal”.
Poderá se argumentar que a elementar “mulher”, insculpida na redação originária do Art. 213, consistiu em expressão baldada proposital, necessária para a consolidação do que seja conjunção carnal para o legislador de 1940, repudiando, assim, sua extensão ao coito anal. E que sua presença no atualíssimo Art. 213, do modo como redigido, já possui sua definição precisa (conjunção carnal = cópula vaginal), descartando-se, hoje, a necessidade da complementação do núcleo “constranger” pela partícula “mulher”, evitando-se, por esse modo, a redundância de palavras, reservando-se cientificamente o coito anal para a elementar da prática de “outro ato libidinoso” disposta no final da nova redação do Art. 213. Estupro, assim, seria espécie de violação da dignidade sexual, tendo a conjunção carnal (cópula vaginal) e a prática de ato libidinoso diverso (coito anal) como suas sub-espécies. Preservando-se, assim, toda a dogmática penal do século passado mas, em vista disto, tolerando agora a possibilidade da continuidade delitiva do Art. 71 do Código Penal (crimes da mesma espécie).
Outros poderão alegar que o legislador de 1940, mesmo concebendo a possibilidade do coito anal configurar a conjunção carnal, optou por tutelá-lo juridicamente sob outra rubrica, a do “Atentado Violento ao Pudor”, revelando o sincero desprezo e aversão da época às livres práticas homossexuais. Desejando, destarte, deliberadamente o legislador da época que a cópula vaginal e o coito anal recebessem tratamento apartado. Afinal, extinguia-se a punibilidade pelo casamento do agente com a vítima mulher, nos crimes contra os costumes, e não pela existência de relação homoafetiva entre homens, a revelar a repulsa do legislador da época ao coito homossexual consentido, entre vítima e ofensor do sexo masculino, mesmo posteriormente ao delito e com coabitação harmoniosa, que não se convertia em causa de extinção da punibilidade, muito menos por política criminal. Assim, para alguns, enquanto no ordenamento jurídico positivo brasileiro não for expressamente reconhecida e tolerada as práticas homossexuais, principalmente pela regulamentação e reconhecimento do casamento entre homens, deverá ser temporariamente desprezada pela jurisprudência e doutrina a concepção de coito anal como conjunção carnal, tendo este que provisoriamente ser tutelado pela elementar “outro ato libidinoso”, quando perpetrado através de violência ou grave ameaça. Tudo, até nova e já aguardada legislação inovadora, quando, assim, a prática de coito anal mediante violência e grave ameaça deverá ser deslocada para a elementar da conjunção carnal.
Ainda, certa doutrina vanguardista e inovadora, ou mesmo mais liberal, poderá aduzir que a Lei 12.015/2009 promoveu verdadeira ruptura com os costumes e concepções da homofóbica sociedade brasileira de 1940. E que a expressão “conjunção carnal” não deverá ser desvendada pela Medicina Legal ou pelo Direito, eis que sua complexa definição seria algo poético, relativo ao sentimento do belo e agradável, ou mesmo compreendida dentro do espírito fantasioso dos românticos. O que na sociedade contemporânea e plural de hoje, livre de preconceitos, deverá elastecer a expressão conjunção carnal, traduzindo-a para todo tipo de penetração íntima profunda entre amantes. Acabando por reservar à elementar “outro ato libidinoso” a outras práticas que não a cópula vaginal e o coito anal, como, por exemplo, o sexo oral, o coito inter femora, a masturbação, os toques e apalpadas nas genitálias, os contatos voluptuosos, a contemplação da lascívia, dentre outras.
Como se vê, a Lei 12.015/2009 trará profundas indagações ao seu intérprete. Mas, de toda sorte, extinto o delito de Atentado Violento ao Pudor, deslocada sua expressão “ato libidinoso” para o novo Art. 213 do Código Penal, tudo sob a mesma rubrica de “Estupro”, concluímos que, hoje, o homem também pode ser “estuprado”. Revelando, aí, ligeiro concurso formal, tratado no Art. 70 do Código Penal, uma vez que teremos dois bens jurídicos violados, mediante uma só ação do agente, quais sejam, a liberdade sexual da pessoa e, também, a gramática da língua portuguesa.
(Fim - texto 3)
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Fontes:
- Texto 1 - PINHEIRO, Lucas Corrêa Abrantes. Breves reflexões sobre a Lei nº 12.015/2009 . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2240, 19 ago. 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13358 . Acesso em: 21 ago. 2009.
- Texto 2 - FERREIRA, Dario Reisinger. A influência da Lei nº 12.015/2009 sobre as causas de aumento de pena na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90) . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2235, 14 ago. 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13329 . Acesso em: 21 ago. 2009.
- Texto 3 - (parcial) AMARAL, Carlos Eduardo Rios do. Do homem também como sujeito passivo do delito de estupro (Lei nº 12.015/2009) . Revista Jus Vigilantibus, 15 ago. de 2009. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/41405 . Acesso em: 21 ago. 2009.
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