por Alice Bianchini*
A doutrina se aproxima da unanimidade quanto ao entendimento de que o bem jurídico protegido nos delitos de tráfico internacional e interno de pessoas é a moral sexual pública (Guilherme de Souza Nucci, Julio Fabbrini Mirabete, Luiz Regis Prado, dentre outros), que "é representada por um conjunto de normas que ditam o comportamento a ser observado pela sociedade, nos domínios da sexualidade" (Iara Ilgenfritz da Silva). Nada mais inadequado do que essa publicização de um bem jurídico que é eminentemente pessoal.
Seria imoral alguém promover ou facilitar a entrada em território nacional de pessoa que venha a exercer a prostituição ou a sua saída para o estrangeiro (tráfico internacional – CP, art. 231)? E a conduta de promover ou facilitar, no território nacional, o deslocamento de pessoa que venha exercer a prostituição (tráfico interno, CP, art. 231-A), padeceria igualmente de imoralidade? O que teria de imoral em tal conduta? Que dano poderia ela causar à moral pública sexual, se, no Brasil, a prostituição não é criminalizada? Ademais disso, que sociedade seria hipócrita a ponto de criminalizar quem vende o corpo e deixar impune quem o compra?
A fim de se responder a tais questionamentos, faz-se importante distinguir a prostituição voluntária daquela que é forçada (cf. Protocolo para Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças).
Não há dúvida de que a participação involuntária na prostituição constitui tráfico, e que a proliferação das organizações criminosas voltadas para tais atividades exige enérgica e intensa ação do Estado, valendo-se, inclusive, dos instrumentos disponibilizados pelo Direito penal. Segundo dados da Organização Internacional do Trabalho, quase um milhão de pessoas são traficadas no mundo anualmente com a finalidade de exploração sexual, sendo que 98% são mulheres. O tráfico chega a movimentar 32 bilhões de dólares por ano, constituindo-se como uma das atividades criminosas mais lucrativas (cf. Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas – Secretaria Nacional de Justiça).
Há que se diferenciar, entretanto, tráfico (de um lado) de prostituição (de outro lado) voluntária, não-coercitiva, envolvendo adultos. Tal distinção não se fez presente na legislação brasileira (mesmo após alterações trazidas pela Lei 12.015/09) que, conforme anteriormente mencionado, previu sanções para condutas ligadas ao deslocamento livre de pessoas para a prostituição voluntária, denominando-as igualmente de tráfico de pessoas para fim de exploração sexual.
A prostituição (exercida principalmente por mulheres) é problema social grave, pois suas causas se prendem principalmente a fatores como desigualdade de oportunidades, discriminação, dificuldade de acesso à justiça etc. A preocupação com a prostituição, entretanto, deve servir para suportar ações que sejam dirigidas à erradicação de suas causas. Não se encontra legitimada, para tal fim, a utilização do arsenal punitivo. O ramo repressivo do direito somente deve ser acionado quando se está diante de ataques graves a bens jurídicos relevantes (de acordo com o princípio da intervenção mínima e seus subprincípios: fragmentariedade e subsidiariedade). Sendo a prostituição voluntária (ainda que empurrada por causas sociais), não há bem jurídico-penal violado. Ora, se a pessoa é livre, inclusive para se prostituir, por qual razão aquele que promove ou facilita (ainda que seja para fazer o que – prostituição – é livre para fazer) a sua entrada ou a sua saída do território nacional ou o seu deslocamento dentro das fronteiras do país deve ser criminalizado?
Situação bastante diversa, como já se deixou patente, é aquela que envolve uma ação involuntária (violência, grave ameaça ou fraude), ou quando dirigida a pessoa menor de 18 anos ou que esteja impossibilitada de manifestar a sua vontade. Como tais situações não se encontram previstas no caput dos artigos 231 e 231-A, faltou nesses tipos penais a descrição da ofensa grave a bem jurídico relevante, essencial para que se possa estar diante de uma conduta merecedora de sanção criminal. Veja-se:
(a) a ação de colaborar para que uma pessoa se prostitua em local diverso daquele em que já o fazia em nada afeta a moral pública sexual; ao contrário, sendo a liberdade de locomoção e a liberdade privada (de agir de acordo com sua consciência) direitos fundamentais, qualquer colaboração para com elas não pode ser havida como criminosa;
(b) se a pessoa ainda não se prostitui, o auxílio para que ela se desloque para algum lugar a fim de exercer a prostituição também em nada afeta a moral pública sexual, pois se a ação de se prostituir não é crime, por qual motivo haveria de sê-lo a de prestar colaboração para que alguém se desloque para fim não criminoso? Se por um lado a colaboração, de fato, incrementa o meretrício, por outro negar auxílio nesses casos pode dar a impressão de que o Estado hostiliza (sem que o comportamento seja criminoso) a prostituição, quando o que deve fazer é criar oportunidades legítimas para que as pessoas adultas e que voluntariamente estejam nessa situação possam, se quiserem, dar um outro encaminhamento para sua vida.
Aliás, o já mencionado Protocolo para Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças (2000), ratificado pelo Brasil, ao conceituar o tráfico de pessoas o faz elencando condutas involuntárias ou, quando voluntárias, exige a presença dos elementos que caracterizam a vulnerabilidade da pessoa prostituída ou obtenção de lucro por parte de seus responsáveis. Veja-se que nossa legislação criminalizou situações (promover ou facilitar o deslocamento de alguém para o exercício da prostituição voluntária) não previstas nem sequer no documento internacional que se ocupa do tema.
Restringir o bem jurídico dos delitos sexuais à liberdade sexual (afastando-se, portanto, a tutela da moralidade sexual) é atitude libertária, porque permite que se deixe de imprimir uma constante vigilância aos comportamentos sexuais, possibilitando que cada qual estabeleça o que lhe pareça próprio, sempre, é claro, que tal escolha não represente uma ofensa à liberdade sexual do outro.
* Doutora em Direito Penal pela PUC/SP; Presidente do IPAN.
Fonte: Editora Magister
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