por Alice Bianchini
Quando da alteração de boa parte dos artigos que tratam dos crimes sexuais, promovida pela Lei 12.015/09, o legislador perdeu, mais uma vez, a oportunidade de reformular vetustos dispositivos legais, lastreados em concepções sexuais já ultrapassadas. É o que ocorre com o capítulo V, que trata do lenocínio e do tráfico de pessoas (CP, art. 227 a 232). Lá se encontram criminalizadas, dentre outras, as condutas de:
- "promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro" (tráfico internacional - CP, art. 231);
- "promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição" (tráfico interno - CP, art. 231-A).
As penas para quem pratica quaisquer das condutas acima descritas são de 3 a 8 anos, e multa. Superior, portanto, às cominadas, por exemplo, para os crimes de lesão corporal de natureza grave (CP, art. 129, § 2º), redução à condição análoga de escravo (CP, art. 149) e tortura (Lei 9.455/97, art. 1º), cujas penas mínimas não passam de 2 anos.
Como se pode perceber, as sanções impostas (de 3 a 8 anos, e multa) extrapolam em severidade. Tal rigor punitivo deveria dirigir-se a uma conduta igualmente grave. Não é, entretanto, o que se observa, quando se percebe que para a incidência da punição antes mencionada não se exige tenha ocorrido violência, grave ameaça ou fraude, ou que a vítima seja menor de 18 anos. Aliás, se presentes quaisquer dessas circunstâncias, a pena é aumentada da metade.
A doutrina é basicamente unânime no entendimento de que o bem jurídico protegido nos delitos de tráfico internacional e interno de pessoas é a moral sexual pública (Guilherme de Souza Nucci, Julio Fabbrini Mirabete, Luiz Regis Prado, dentre outros), que "é representada por um conjunto de normas que ditam o comportamento a ser observado pela sociedade, nos domínios da sexualidade" (Iara Ilgenfritz da Silva). Nada mais infeliz (e incorreto) que essa publicização de um bem jurídico que é eminentemente pessoal.
Seria imoral alguém promover, intermediar ou facilitar a entrada em território nacional de pessoa que venha a exercer a prostituição ou a sua saída para o estrangeiro (tráfico internacional)? E a conduta de promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição (tráfico interno), seria igualmente imoral? O que teria de imoral em tal conduta? Que dano poderia ela causar à moral pública sexual, principalmente considerando-se que, no Brasil, a prostituição não é criminalizada? Ademais disso, que sociedade seria hipócrita a ponto de criminalizar quem vende o corpo e deixar impune quem o compra?
A fim de se responder a tais questionamentos, faz-se importante distinguir a prostituição voluntária daquela que é forçada (cf. Protocolo para Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças).
Não há dúvida de que a participação involuntária na prostituição constitui tráfico, e que a proliferação das organizações criminosas voltadas para tais atividades exige uma enérgica e intensa ação do Estado, valendo-se, inclusive, dos instrumentos disponibilizados pelo direito penal. Segundo dados da Organização Internacional do Trabalho, quase 1 milhão de pessoas são traficadas no mundo anualmente com a finalidade de exploração sexual, sendo que 98% são mulheres. O tráfico chega a movimentar 32 bilhões de dólares por ano, sendo apontado como uma das atividades criminosas mais lucrativas (cf. Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas - Secretaria Nacional de Justiça).
Há que se diferenciar, entretanto, o tráfico (de um lado) daquela prostituição (de outro lado) que se dá de forma voluntária, não-coercitiva, envolvendo adultos. Tal preocupação não se fez presente na legislação brasileira que, conforme anteriormente mencionado, previu sanções para condutas ligadas ao deslocamento livre de pessoas para a prostituição voluntária, denominando-as igualmente de tráfico de pessoas para fim de exploração sexual.
A prostituição é um problema social de extrema gravidade, pois suas causas se prendem principalmente a fatores como desigualdade de oportunidades, discriminação, dificuldade de acesso à justiça etc. Uma tal preocupação com a prostituição, entretanto, deve servir para suportar ações que sejam dirigidas à erradicar as suas causas. Não se encontra legitimada, em tal caso, a utilização do arsenal punitivo. O ramo repressivo do direito somente deve ser acionado quando se está diante de ataques graves a bens jurídicos relevantes (de acordo com o princípio da intervenção mínima e seus subprincípios da fragmentariedade e da subsidiariedade). Sendo a prostituição voluntária (ainda que empurrada por causas sociais), não há bem jurídico-penal que esteja sendo violado. Ora, se a pessoa é livre, inclusive para se prostituir, por qual razão aquele que promove, faz a intermediação ou facilita a sua entrada ou a sua saída do território nacional ou o seu deslocamento dentro das fronteiras do país deve ser criminalizado?
Situação bastante diversa, como já se deixou transparecido, é aquela que envolve uma ação involuntária (violência, grave ameaça ou fraude), ou quando dirigida a pessoa menor de 18 anos. Como tais condutas não se encontram previstas no caput dos artigos 231 e 231-A, faltou nesses tipos penais a descrição da ofensa grave a bem jurídico relevante, essencial para que se possa estar diante de uma conduta merecedora de sanção criminal. Veja-se:
(a) a ação de colaborar para que uma pessoa se prostitua em local diverso daquele em que já o fazia em nada afeta a moral pública sexual; ao contrário, sendo a liberdade de locomoção e a liberdade privada (de agir de acordo com sua consciência) direitos fundamentais, qualquer colaboração para com elas não pode ser tida como criminosa;
(b) se a pessoa ainda não se prostituía, o auxílio para que ela se desloque para algum lugar a fim de exercer a prostituição também em nada afeta a moral pública sexual, pois se a ação de se prostituir não é crime, por qual motivo haveria de sê-lo a de prestar colaboração para que alguém se desloque para tal fim? Se por um lado a colaboração, de fato, incrementa o meretrício, por outro, negar auxílio nesses casos pode dar a impressão de que o Estado hostiliza (sem que o comportamento seja criminoso) a prostituição, quando o que deve fazer é criar oportunidades legítimas para que as pessoas adultas e que voluntariamente estejam nessa situação possam, se quiserem, dar um outro encaminhamento para sua vida.
Restringir o bem jurídico dos delitos sexuais à liberdade sexual (afastando-se, portanto, a tutela da moralidade sexual) é atitude libertária, porque permite que se deixe de imprimir uma constante vigilância aos comportamentos sexuais, possibilitando que cada qual estabeleça o que lhe pareça próprio, sempre, é claro, que tal escolha não represente uma ofensa à liberdade sexual do outro.
Fonte: Jornal Carta Forense
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